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17 de Maio de 2021

Mandado de segurança

Direito Subjetivo à Nomeação do Candidato em Aprovado Cadastro Reserva

Letícia Rodrigues e Silva, Advogado
há 6 anos
Mandado de segurança.docx
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EXELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ________ (verificar competência de acordo com a autoridade coatora) COMARCA DE __________ DO ESTADO DO ____________.


Qualificação: nome do autor (a)____________ brasileiro (a), (profissão), (Estado civil), portador da Carteira de Identidade ____________, inscrito no CPF sob o nº ________________, residente e domiciliado na _______________________, nº _________, Bairro ____________, Cidade _____________, CEP. _____________, no Estado do __________, por seu advogado abaixo assinado, fundado nos artigos , LXIX da Constituição Federal e 1º da Lei nº 12.016/2009, vem à presença de V. Exa. Impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO (ou MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO se houver violação - prazo decadencial de 120 dias a partir da ilicitude cometida pela autoridade)

Em face do_______________(órgão), pessoa jurídica de direito público, com sede na cidade de Brasília (inserir endereço válido para citação, CNPJ e demais dados da qualificação da unidade coatora) representada pelo (colocar o representante do órgão. Ex: Ministro da Fazenda representa o Ministério da Fazenda, Prefeito Fulano de tal representa determinada prefeitura, Governador Cicrano representa determinado Estado) pelos motivos e fundamentos jurídicos que a seguir serão expostos.

1. PRELIMINARMENTE:

1.1) Da Justiça Gratuita

Requer os benefícios da Justiça Gratuita, conforme determina o art. da Lei nº 1.060/50, tendo em vista que o autor (a) não pode arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.

1.2) Da Tempestividade (dentro dos 120 dias)

A via mandamental é totalmente tempestiva, devendo, portanto ser acolhida nos termos que serão expostos a seguir. Frise-se que, o disposto no art. 282 do CPC estabelece os requisitos da via eleita, requisitos estes fielmente cumpridos.

1.3. Do Fumus Boni Iuris e do Periculum in Mora

Do Fumus Boni Iuris

No tocante a essa medida autorizadora da liminar, verifica-se que a autoridade coatora não atentou para os requisitos legais. Sobre esse entendimento o art. 5º, inciso LXIX, diz “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. (grifo nosso)

Ainda, nos termos do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça- STJ, devidamente consolidado:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES. 1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. 2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. 3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes, direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (STJ, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 19/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA).

Ou seja, nos termos do julgado colacionado, o candidato que antes não detinha direito algum a nomeação, passou a ter direito líquido e certo à nomeação, além de nas hipóteses excepcionais, quando ele é aprovado dentro das vagas ofertadas em edital ou quando ele é aprovado fora das vagas, porém, com as desistências, a sua classificação é atingida com as vagas abertas, o que garante, desta forma, a manutenção da segurança jurídica.

Não deve persistir, no portanto, razão à autoridade coatora, tendo em vista que não foram respeitados inclusive os princípios da legalidade e do interesse público da administração pública, no tocante ao necessário preenchimento das vagas ofertadas. Entrementes, já quase inspirando (ou: já inspirado, no caso de MS repressivo) o prazo ainda não foram chamados os aprovados em cadastro reserva e que passaram a ter direito líquido à nomeação dentro das vagas liberadas pelos candidatos mais bem colocados e que não foram ocupadas no prazo de validade editalício.

(Para a argumentação jurídica ainda temos a opção do Informativo 489 do STJ que é bem direto: A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função (RMS 34.3 1 9-MA, 2."T, j. Em 1 3. 1 2.20 1 1, lnfo. 489)".

Do Periculum In Mora

No caso em questão, se a decisão da administração for pena não prorrogação do concurso, em razão da falta de transparência e eficiência em relação às nomeações neste certame, o (a) candidato (a) poderá perder definitivamente o seu direito líquido à nomeação e ingresso no órgão, mesmo estando na qualidade de aprovado.

Uma vez que, ao expirar o prazo de _________ano (s), perde o Direito do (a) Autor (a) de requerer sua convocação e nomeação ao cargo, se faz necessário a impetração do presente remédio a fim de garantir a tutela do seu direito.

2. DOS FATOS:

O (a) autor (a) prestou Concurso Público para o órgão _________________, conforme publicação em Diário Oficial nº___________, na data de ___________________, tendo sido aprovado (a) na ______________(inserir colocação, número e por extenso) colocação, para a região de ____________ (quando o concurso for com vagas regionais, que poderão ser divididas por Estado ou cidades), com lotação em _____________.

Por seu turno, o resultado do referido concurso foi publicado na data de __________, houve a sua republicação (se houver) na data de____________ e homologação no mesmo dia da segunda publicação. Conforme o edital de abertura do certame, item __________, a validade do concurso seria de ____ano (s), prorrogável pelo mesmo período, a critério da Administração, nos termos da Lei, estando encerrado o prazo no dia _________, em razão da prorrogação (se houver).

Com base na publicação do Edital Nº (dados completos do Título do edital), do Concurso Público _______, o item _______ determina que: o Concurso Público destina-se ao provimento de __________ (número de vagas também por extenso) vagas nos cargos, regidos pelo Regime Jurídico Único dos servidores Públicos Civis da União nos termos da Lei _________(incluir as leis cabíveis ao certame, gerias e específicas, como Lei 8.112/90, CF, art. 37 e seguintes e outras que diretamente forem ligadas ao cargo), conforme especificações no quadro a seguir (incluir quadro de vagas se houver), ficando a nomeação condicionada à disponibilidade orçamentária, até o prazo de validade do Concurso Público. (esse item acerca das vagas deve ser copiado na íntegra do edital).

As vagas ofertadas para o cargo que o (a) Autor (a) fora aprovado ESPECIFICADAS NO QUADRO DO (colocar o nome do órgão e detalhe da vaga pretendida) que exigia formação CURSO DE NIVEL MÉDIO COMPLETO/EM CURSO SUPERIOR COMPLETO COM GRADUAÇÃO NA ÁREA DE, com provimento para ______ (Nº DE VAGAS POR EXTENSO - AGORA DEVE SER COLOCADA A VAGA PARA A SUA REGIÃO), vagas.

Ocorre que logo no primeiro ano da data da publicação dos aprovados, os _____________primeiros candidatos foram chamados pela Secretaria do (inserir o órgão) para serem nomeados em seus respectivos cargos.

Contudo, dentro do prazo de validade do referido concurso, muitos dos candidatos aprovados enviaram seus termos de desistência, foram exonerados ou não tomaram posse dentro das referidas vagas previstas neste certame.

Na região em que o autor (a) concorreu, foram liberadas as seguintes vagas:

____________(especificar de acordo com as exonerações, desistências publicadas no DOU, etc..)

Por várias vezes, o (a) Autor (a) procurou pessoalmente a (Colocar todos estes órgãos que estão sendo questionados por meio de email, telefone ou pessoalmente) pedindo informações a respeito de futuras convocações para nomeações e teve como resposta que: (transcrever as respostas por email enviadas para os candidatos e anexar o email na ação).

Passaram-se já ______________ meses da data da publicação do edital e como este tem sua validade para expirar em __________________. Logo, preocupado (a) que este prazo expire (se for repressivo: considerando-se que o prazo expirou sem a prorrogação ou considerando que, inclusive, o prazo da prorrogação expirou sem que fossem realizadas as devidas convocações dentro das vagas surgidas no decorrer do certame) e com o fim da validade, que também seja perdido o direito à assunção do cargo em questão conquistado pelo (a) Impetrante, o (a) mesmo (a) vem de forma preventiva/repressiva garantir seu direito líquido e certo, conforme previsão editalícia e posicionamento consolidado dos Tribunais Superiores acerca do Direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público dentro do número das vacâncias surgidas durante o certame.

3. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

O (a) Impetrante adquiriu o direito líquido e certo no momento em que foi aprovado e classificado no referido certame dentro do número de vagas ofertadas no Edital Nº _______________ de (colocar a data de publicação do edital), quando da publicação do resultado dos aprovados no Diário Oficial Nº________________, na data de _______________.

Deve-se levar em consideração que o _______________(inserir o órgão impetrado), ao declarar o número de vagas no Edital Nº ____, na data de __________, conforme seu item _____ determinou que: ____________(incluir os itens que preveem as vagas gerais e colacionar o quadro que distribui as vagas por região).

Observamos que a Administração Pública declarou expressamente sua real necessidade, qual seja a de suprir as x (número por extenso) vagas que precisam ser preenchidas e que, conforme à Lei e a jurisprudência, o candidato aprovado no cadastro reserva passará a ter direito subjetivo à nomeação das vagas previstas dentro do concurso e referentes à exoneração dos candidatos aprovados no certame e que não permaneceram em exercício, dos candidatos que não tomaram posse ou formalizaram a sua desistência dentro do prazo de validade, sendo este _________ ano (s) sem a prorrogação e até a data de __________, considerando-se a prorrogação.

Uma vez que o (a) Autor (a) fez a sua inscrição, prestou o concurso, foi aprovado em _________lugar, considerando-se as vacâncias acima citadas, está dentro do quantitativo de vagas inicialmente ofertadas pelo_________(inserir órgão), houve inquestionável desrespeito ao seu direito o que precisa imediatamente ser remediado sob pena de lesão irreparável.

A Constituição da República de 1988, em seu art. 37 e seus incisos, determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 37 (...)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Nos incisos seguintes do mesmo artigo 37 a traz a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação.

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos serão convocados com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira

Ainda, de acordo com o posicionamento da Suprema Corte:

L. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para o concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal.

2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectiva atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivovago. Precedentes. RMS-AgR 29.91 5/0F, rei. Min. Dias Toffoli, 04.09.2012.

No mesmo sentido, dentre muito outros: Al-AgR 820.065/GO, rei. Mín. Rosa Weber, 2 1.08.2012;

ARE-AgR 659.921/MA, rei. Min. Dias Toffoli, 28.05.2D13; RE-AgR 733.596/MA, rei. Mín. Luiz Fux. 11.02.2014

Com base nos dispositivos retro colacionados, durante o prazo de validade do concurso (nos termos do item ____ do edital), não há dúvidas de que o candidato aprovado tem direito subjetivo de ser nomeado segundo a ordem classificatória (ítem ____ do edital de resultado final) mediante o surgimento de novas vagas referentes ao mesmo concurso.

Oportuno observar que se o Poder Público realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas é porque precisa que essas vagas sejam preenchidas pelos candidatos aprovados, tendo os candidatos aprovados e classificados o direito à nomeação.

Passa-se a expor alguns questionamentos a respeito a matéria:


“O Pleno do Tribunal de Justiça de Rondônia julgou, na segunda-feira (30/11/09), 45 mandados de segurança de dezenas de candidatos aprovados no concurso público realizado pelo Ministério Público Estadual, homologado em 2005, e determinou ao MP a nomeação imediata dos impetrantes. O concurso possuía prazo de validade de dois anos, e, após ser prorrogado por dois anos, o vencimento ocorreu em maio de 2009. Os impetrantes alegaram que têm direito subjetivo à nomeação, pois foram aprovados mas não foram chamados para ocupar os cargos.”“Ao defender a nomeação dos candidatos, o relator da maioria dos processos, desembargador Walter Waltenberg sustentou que o "orçamento é administrável... Certamente, é possível suprimir cargos de nomeação voluntária para suprir àqueles de nomeação obrigatória... O cidadão, convocado para concurso público e aprovado dentro do número de vagas, não pode ser feito de instrumento da Administração, por mais relevante e conspícua que seja essa Administração, como, efetivamente, o é a Instituição do Ministério Público".

Quando a Administração Pública divulga um Edital, este torna-se a lei do certame, devendo ser respeitado em sua integralidade, em respeito aos princípios que norteiam a Administração Pública que são: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, expressamente previstos na Magna Carta de 88 e que de forma alguma devem ser ignorados.

Também deve ser levado em conta pela Administração o Principio da economicidade, vinculação, autotutela e celeridade a fim de que a Administração possa corrigir os atos eivados de ilegalidade.

Ora, se há provimento de vagas já expresso em Edital com concurso vigendo em que os candidatos foram aprovados, nada mais correto que a Administração convoque estes candidatos dentro do prazo, atendendo assim as necessidade expressas em Edital.

Ainda, nos termos do posicionamento do STF e demais Tribunais acerca da matéria:

"DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento"(RE 227.480/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia).


¨EMENTA: AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 77, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TEXTO NORMATIVO QUE ASSEGURA O DIREITO DE NOMEAÇAO, DENTRO DO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA TODO CANDIDATO QUE LOGRAR APROVAÇAO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE PROVAS DE TÍTULOS, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL. O direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões: 1) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas uma vez, por igual período); 2) o explícito direito de precedência que os candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente posterior, contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição pública de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, embora resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os artigos , 37, inciso IV, e 61, 1º, inciso II, c, da Constituição Federal de 1988. Precedente: RE 229.450, Rel. Min. Maurício Corrêa. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. ADI 2931/RJ - Rio de Janeiro - Relator: Min. CARLOS BRITTO - Julgamento: 24/02/2005. (grifos nossos)

E nestes Mandados de Segurança:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. (…) 4. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. (…) 6. Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.) (…) (STJ, 2ª Turma, RMS 37882-AC, Rel. Min. Mauro Campbell).

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS PARA APRESENTAR DOCUMENTOS PARA NOMEAÇÃO. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. INVESTIDURA NO CARGO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO. 1. A publicação de edital convocando os recorrentes para: "(...) tratarem de assunto relacionado ao processo de nomeação nos respectivos cargos efetivos", determinando, inclusive, a apresentação de diversos documentos a esse propósito, faz crer que há cargos vagos, o que, aliás, restou comprovado nos autos, e que a Administração necessita supri-los. Em outras palavras, a Administração obriga-se a investir os recorrentes no serviço público a partir da publicação desse instrumento convocatório, pois vinculada ao motivo do ato. 2. Seguindo a mesma linha de raciocínio, decidiu a eg. Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça que: "A vinculação da Administração Pública aos atos que emite combinada com a existência de vagas impõe a nomeação, posse e exercício dos recorrentes nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.ª Classe do Estado do Ceará” (RMS 30.110/CE, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, De 5.4.10). 3. Direito líquido e certo dos impetrantes à investidura nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.ª Classe do Estado do Ceará. 4. Recurso ordinário a que se dá provimento. (RMS 30.881/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2010).

O STF e o STJ, conforme caso em análise, tem firmado o posicionamento unânime no sentido de que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital, tem o direito líquido e certo à nomeação, pois o ato de convocação que era discricionário passa a ser vinculado às regras do edital. (grifo nosso)

Em decisão acerca da matéria"a ministra relatora, Laurita Vaz, explicou em seu voto que a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não se caracteriza falta de interesse a ação impetrada quando já expirado o prazo de validade do concurso. Explicou que a Administração publicou o edital para o provimento de 115 vagas e os concorrentes estavam cientes que as disputariam. Assim, os aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivos à nomeação para os cargos que concorreram. A ministra entendeu que existe o direito líquido e certo à posse. Também determinou que os candidatos fossem nomeados no prazo de 15 dias. O voto foi seguido pelos demais ministros da Quinta Turma ¨.(Fonte: www.stj.jus.br)

Pelo princípio da eficiência expresso no dispositivo constitucional, art. 37, caput,

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” (grifo nosso), refina-se a importância da celeridade no Poder Público a qual o legislador se alvitrou.

Quando é quebrado um princípio jurídico, o ato viola não só direito do ofendido ou da pessoa prejudicada, mas ao sistema como um todo, pois, como bem leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 12a edição, Malheiros, 2000, p.748:

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, (...) irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".

Verifica-se, portanto, a morosidade, o descaso e a inércia da autoridade coatora, tendo em vista que no edital nº _________, com publicação de _____________, oferece ________vagas (colocar a vaga nacional, estadual/ regional ou municipal, conforme o caso) para o cargo em que o (a) autor (a) prestou concurso.

Frise-se que foram oferecidas no total _______ vagas, dentre elas _____ para portadores de deficiência, e que o (a) ator (a), como já ressaltado concorreu às vagas referentes ao cargo de ______________(detalhar novamente as vagas concorridas).

Portanto, há um Direito Líquido e Certo adquirido pelo (a) Autor (a), quando este foi aprovado em _______ colocação atendendo a todas as exigências expressas no Edital publicado pelo __________(inserir o órgão), sendo que deve ser cumprido com a sua parte que é a CONVOCAÇÃO e NOMEAÇÃO do (a) Autor (a) para exercício do Cargo.

6. Dos pedidos:

Face ao exposto, e tendo em vista a morosidade por conta da Administração Pública usando de forma excessiva seu Poder Discricionário, para assegurar o seu direito líquido e certo do (a) Autor (a), requer desde logo:

a. Se digne V. Exa., em conceder, o Mandado requerido, procedendo, a CONVOCAÇÃO e NOMEAÇÃO do (a) AUTOR (a) dentro do prazo legal de validade do concurso em que o (a) Autor (a) foi classificado (a).

b. A notificação da autoridade coatora para, querendo, prestar as informações que julgar necessárias, respeitando, assim o disposto no art. 285 do CPC.

c. Requer, ao final, a concessão da segurança e consequentemente o pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência.

d. A notificação da autoridade coatora para, querendo, prestar as informações que julgar necessárias, importando, consequentemente, no disposto no art. 330, II do Código de Processo Civil.

Dá-se a presente causa o valor de _________(colocar aqui o salário pago pelo cargo conforme o edital)

Termos em que pede e aguarda deferimento.

Cidade__________, Data_________________.

Advogado

OAB/XX...

Mais Jurisprudências que eventualmente poderão ser utilizadas na petição:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDITADOS INTEGRANTES DA RESERVA TÉCNICA DO CONCURSO NO CARGO DE SOLDADO COMBATENTE. RECONHECIDA A INCONSTITUCIONALIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA PÚBLICA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA EFICIÊNCIA DO SERVIÇO PÚBLICO. CONFIGURADA A EFETIVA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DE EFETIVO CAPAZ DE ATENDER A DEMANDA DA SEGURANÇA PÚBLICA. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE NOVO CERTAME. REFORMA PARCIAL DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. “Diante do exposto, reconheço, no caso em apreço, inconstitucionalidade da omissão do Estado de Alagoas em nomear os integrantes da reserva técnica do concurso público regido pelo edital n. 003/2006/ SEARHP/PM, por ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana, da eficiência do serviço público e da segurança pública. Assim, determino a nomeação imediata desses candidatos aprovados no cargo de Soldado Combatente do quadro da Polícia Militar do Estado de Alagoas, que se encontram na reserva técnica desse certame.” Voto Des. Elizabeth Carvalho do Nascimento (AC 0030199-88.2011.8.02.0001.2011).

a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 34319-MA, entendeu devida a nomeação. Conforme firmado no acórdão da lavra do Min. Mauro Campbell, “…O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função…”.

Para consulta de outros assuntos polêmicos acerca da nomeação de canditatos em concursos público:

Fonte: http://pt.slideshare.net/stjnoticias/1otema-relacionado-nomeao-de-candidatos-aprovados-em-concurso...

Acerca da Terceirização Ilícita na ADM

"Problematizando, poderia a Administração, terceirizar suas funções primordiais, na incessante busca da eficiência administrativa e melhor qualidade do gasto público?

A questão comporta inúmeros fundamentos, mas a resposta, à luz da Constituição é uma só: não. A eficiência é um princípio e objetivo, mas sua leitura há de ser feita em consonância com os demais valores preconizados na Constituição. A Administração Pública pode até se submeter ao regime jurídico privado, mas tal submissão é sempre parcial, derrogado, como na hipótese das sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica [01]. Na verdade, a Constituição é bastante clara quanto às bases principiológicas sobre as quais a Administração deve se guiar:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração

Cito a Súmula 231 do Tribunal de Contas da União:

Súmula 231. A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

Se de um lado há o princípio da eficiência, de outro, há de se notar que a eficiência administrativa é apenas um dentre os diversos princípios constitucionais. A eficiência" a todo custo ", não é um fim em si mesma e não pode ser admitida, sob pena de subverter todo o sistema constitucional. É de se lembrar do direito de acesso aos cargos públicos. A democracia exerce-se diretamente – como pela ação popular – e indiretamente, por meio de representantes eleitos. Há, também, a integração do cidadão ao Estado através da ocupação dos cargos públicos, seja por concurso, seja por cargos comissionados, este último sempre excepcionalmente. O acesso ao cargo público, como se vê, é um direito primário, como deflui da leitura do art. 37, inciso I e II da Constituição. No mesmo sentido, o Pacto sobre Direitos Civis e Políticas em vigor no Brasil, por força do Decreto nº. 592/92, prevê o direito do cidadão ao acesso em condições gerais de igualdade, aos cargos público [02]. Art. 25. Todo cidadão terá o direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de discriminação mencionadas no artigo 2º e sem restrições infundadas:

A Justiça do Trabalho possui entendimento pacífico pela licitude de terceirização de atividades secundárias, o que jamais atinge serviços próprios da entidade principal, algo válido tanto para a Administração como entre particulares. Veja-se trecho do Enunciado n. 331 do TST:"[...] Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a dos serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta".

Já o Tribunal de Contas da União entende que" a terceirização é legítima desde que não implique a execução de atividades inerentes aos quadros próprios dessas entidades "[1465-40/02-P e 1471-40/02-P].

No âmbito federal, embora o Decreto-Lei nº 200/67, preveja a terceirização como algo a ser incentivado [04], o Decreto nº. 2.271/97, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências possui regulamentação bastante detalhada, porém, frequentemente desrespeitada:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Como se vê, não há justificativa jurídica para a contratação de terceirizados para atribuições típicas e finalísticas da Administração. A rigor, os contratos são nulos por contrariedade ao art. 37, I e II da CRFB, configurando, em tese, ato de improbidade administrativa [art. 11 da Lei 8.429/92]."

Outras páginas para consulta:

http://www.conjur.com.br/2014-mai-17/supremo-reconhece-repercussao-geral-recurso-terceirizacao - processos que versam sobre a matéria ficarão suspensos.

http://jus.com.br/artigos/27260/o-ministério-público-do-trabalhoea-terceirizacao-ilicita-no-ambito...

http://jus.com.br/artigos/27260/o-ministério-público-do-trabalhoea-terceirizacao-ilicita-no-ambito...

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6370/Trabalho-terceirizado-no-ambito-da-administracao-pu...

http://jus.com.br/artigos/17523/a-administracao-publicaea-terceirizacao-da-atividade-fim/1

http://congressoemfoco.uol.com.br/opiniao/colunistas/stjestf-reafirmam-direitos-dos-concursadosa...

http://www.dzai.com.br/papodeconcurseiro/blog/papodeconcurseiro?tv_pos_id=173630

7 Comentários

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No mandado de segurança pode pedir honorários sucumbenciais? Art 25 da Lei 12.016/09 continuar lendo

Muito bom o seu modelo, Letícia, vai me ajudar muito, gostei, continue a fazer publicações... continuar lendo

Então em caso ddm agentes penitenciários a administração não poderá terceirizar?

Neste caso, o aprovado em cadastro de reserva poderá impetrar MS? continuar lendo

Com base no art. 37, IV da CF durante o prazo do edital o aprovado em concurso público deve ser convocado com prioridade.
Depois temos a SUM 15 do STF, antiga, mas em vigência, que se aplica para o candidato independente de ter sido aprovado dentro das vagas em edital, ou seja, a nomeação em cargo público, surgindo novas vagas, deve obedecer à ordem de classificação.
Finalizando, "é muito importante registrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme quanto ao entendimento de que, havendo vaga para provimento de cargo efetivo, configura preterição a nomeação ou a contratação de pessoal a titulo precário (por exemplo, como comissionados, temporários ou terceirizados) para exercício de atribuições do cargo
em questão, quando existirem candidatos aprovados e não nomeados em concurso público, ainda dentro do prazo de validade, destinado àquele provimento efetivo.
A consequência é o surgimento de direito adquirido à nomeação para os candidatos preteridos, mesmo que eles tenham sido classificados fora do número de vagas (quando há) originalmente previsto no edital". (esta informação você pode encontrar em livros de ADm, como no Direito ADM Descomplicado, 2015, p. 311- M. Alexandrino e V. Paulo).
Logo, basta que exista cargo efetivo vago e nomeação precária para exercício de funções próprias do cargo, com candidatos aprovados e ainda não nomeados, estando o concurso dentro do prazo de validade. (esse posicionamento é do STF e do STJ = Vide informativo 489 do STJ.

Portanto, em primeiro, é preciso verificar se é o caso de preenchimento de cargos que são exercidos exclusivamente por agentes públicos (porque em algumas hipóteses pode terceirizar). Verificada esta hipótese, se os terceirizados estão exercendo a função do agente concursado mesmo tendo aprovados em lista, que estes terceirizados foram contratados no prazo de validade do concurso em preterição de aprovados e QUE FORAM CONTRATADOS COM BASE EM novas vagas NESTE PRAZO DE VALIDADE que alcançam até a sua colocação cabe o MS.
Mas lembre-se que no MS não é possível dilação probatória depois de interposto; contudo você pode requerer provas em face da administração quando não couber à vc a produção destas (ex, o número de novos contratados e suas funções).
Se forem contratados terceirizados no prazo de validade do concurso, exercendo as mesmas funções do aprovado (isso só pode ser verificado no contrato de trabalho, por isso é dificil de comprovar), então é caso do MS ou então de uma ação ordinária exigindo a a sua posse como direito subjetivo, líquido e certo, (sendo que a ação ordinária seria mais recomendável se ficar muito dificil para você um contato inicial com a adm para verificar os terceirizados na função pública, em face da necessidade de dilação probatória). Espero ter ajudado. continuar lendo

Boa Tarde, Letícia Rodrigues estou estudando sobre mandado de Segurança e gostei muito da sua peça e das suas considerações , será que voce poderia me passar seu e-mail ou um telefone de contato estou com muitas dúvidas em um caso que tenho aqui no escritório.
Muito obrigada . continuar lendo

Parabéns! Belo trabalho! continuar lendo